瓷城人 已有 人次访问 (博客地址:http://blog.qianlong.com/1599563/)

  •   
  • 积分: 4020
    !ziwojieshao!:这个人还没有设置博主介绍。

银华公司就张春翔案审理过程中的违规违法致信慈利县法院

已有 96 次阅读2018-5-10 13:57 |个人分类:代为呼吁

银华公司就张春翔案审理过程中的违规违法致信慈利县法院

  接受张春翔涉嫌执行判决、裁判滥用职权罪一案中受害人珠海市银华工矿产品公司(以下简称银华公司)的委托,受湖南华湘律师事务所指派,做为其诉讼代理人,根据2018年5月17日与案件承办人员的反馈情况,现就本案案情和相关证据,发表以下补充法律意见,恳请采纳:

  一、本案庭审没有通知作为受害人的银华公司作为诉讼参与人参加庭审的行为应属违法,也没有履行承诺通知本人及银华公司到庭参加旁听

  (一) 被害人有权参加诉讼有明确的法律依据

  根据《刑事诉讼法》第四十四条规定,公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。第一百零六条第(五)项规定,“诉讼代理人”是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。第一百八十六条规定,公诉人在法庭上宣读起诉书后,被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述,公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人,经审判长许可,可以向被告人发问。第一百九十三条规定,法庭审理过程中,对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。

  同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百九十八条规定,在审判长主持下,公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人。经审判长准许,被害人及其法定代理人、诉讼代理人可以就公诉人讯问的犯罪事实补充发问;附带民事诉讼原告人及其法定代理人、诉讼代理人可以就附带民事部分的事实向被告人发问;被告人的法定代理人、辩护人,附带民事诉讼被告人及其法定代理人、诉讼代理人可以在控诉一方就某一问题讯问完毕后向被告人发问。

  可见,根据我国刑事诉讼法及其司法解释的规定,被害人及其诉讼代理人是可以参加刑事活动的,而且其诉讼地位与刑事自诉人和附带民事诉讼原告人及其法定代理人是完全不同、相互区别的。被害人有权参加诉讼有明确的法律依据。

  再根据《刑事诉讼法》第一百八十二条第三款规定,人民法院确定开庭日期后,应当将开庭的时间、地点通知人民检察院,传唤当事人,通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员,传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。公开审判的案件,应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。

  此外,本人就银华公司作为诉讼参与人参加庭审事宜与本案审判长杨智勇副院长沟通时,杨智勇副院长承诺过至少保障通知本人及银华公司到庭参加旁听的权利,当时本人提交了律师手续并提供了联系方式。但自2017年11月以来本人曾经多次主动询问开庭时间,答复均是开庭时间未定,直至2018年5月15再次主动询问时,杨智勇副院长答复说已经于2018年4月28日开庭。

  本案庭审没有通知作为受害人的银华公司作为诉讼参与人参加庭审的行为本已违法,没有履行承诺通知本人及银华公司到庭参加旁听有违法官职业道德及诚信,也致使银华公司的依法维权及本人的律师工作陷入极大的被动局面。

  (二)银华公司作为被害人的身份和地位有相关生效裁判文书作为依据,毋庸置疑

  1、本案中银华公司与珠粤公司之间的合作协议、付款凭证以及人民法院的生效文书等大量的证据均可证明诉争土地使用权及地上房屋归属于银华公司。银华公司对诉争土地及房屋的权利自2005年开始就已经得到了湖南高院、永州中院以及珠海中院的认可和生效法律文书的支持(见:1、57卷66页;2、二补重报卷109页、116页;3、59卷15-35页;4、60卷第24-25页。)具体事实和理由详见本人于2017年11月提交的法律意见第四点,不再赘述。

  2、珠粤公司及其托管人珠海市联晟公司在1995年以来多次认可银华公司对诉争土地及房屋的权利。(见:二补重报卷1-6页、92-93页、106页)珠粤公司在1995年、2010年、2013年和2017年分别向法院书面确认是银华公司财产。

  (1)1995年1月8日确认20000平米土地使用权及建成的两栋9000平米房产所有权是银华公司财产后,才产生1995年湘西中院两份调解书、一份执行裁定书、湖南高院一份调解书生效。

  (2)2010年9月1曰再次给湖南高院和怀化中院发函确认标的物是银华公司财产。

  (3)2013年在珠海金湾区法院的诉讼中再次认可标的物是银华公司财产。

  (4)2017年因不能出怀化中院的异议之诉,致函怀化中院再次说明之前所有表明标的物是银华公司财产属实。

  二、合议庭拟采信的怀化中院第二次就涉案土地的评估报告结论证据(以下简称该证据,我方至今未见到该证据)形成程序具有违法性,其鉴定依据不真实、不客观,绝对不能作为被告人张春翔执行判决、裁判滥用职权罪的造成损失的依据

  (一)该证据的形成程序是明显违法的

  一份合法有效的评估鉴定结论需要程序合法和实体合法的两个要件,缺一不可。首先由执行部门委托司法技术室办理,再由司法技术室通知申请人和被申请人以及其他当事人从司法备案库中协商选定评估机构,评估结论作出后通知当事人,当事人可以提出异议等,这些程序要求有明确的法律规定,并必须出具完备的司法文书,作为合法性的支持。

  而在本案中合议庭拟采信的证据显然是没有经过上述法定程序,而直接由执行局擅自作出的,程序上明显违法,也没有相应的的司法文书证明其程序合法,合议庭对这样明显违法的核心、关键证据不做合法性审查、甚至直接采信作为有重大社会影响的张春翔涉嫌执行判决、裁判滥用职权罪的无罪证据,其行为的性质和后果各位法官应当比我更清楚。

  (二)该证据的形成在实体上是明显违法的,也不符合客观事实和常理

  1、银华公司在1991—1994年投资本案所指项目(购买20000平米土地,土地上建成9000平米房产)3380万元,这些客观事实、数据和凭证资料已由侦查机关即怀化市检察院查实,并已作为证据移送。但是近20年后,这些投资却被鉴定成了800万元,而且是在沿海发达城市珠海市的市中心,这样的鉴定结论谁能够相信?竟然能够符合常理?即便扣除已经被其他法院执行的2000多平米的土地,其剩余部分的价值也远远超过800万元啊。

  同时,公诉人提出本案土地在2010年6月拍卖时,曾经流拍过一次,依据常理,他们有理由相信该土地的价值就是800万元,司法拍卖流拍的因素是多种的,仅仅凭一次流拍就可以断定标的物的价值,这样的逻辑推理是哪家的逻辑?这样的常理又是哪家的常理?

  而且怀化市检察院在第二次退补时,曾经调查过与竞买人董祥一起竞买的其他两名竞买人的情况,该两人均已失联。这些情况在退补卷中均有记录。公诉人为何视而不见?选择性失明?对于公诉人这样不符合常理的常理,不是逻辑的逻辑,人民法院及合议庭就可以直接认定?

  此外,银华公司一直在举报董祥串标的行为。

  2、鉴定机构作出该鉴定结论所依据的事实和数据明显是错误的。

  (1)该土地上有两栋居民楼(9000平米),不做评估,明显违反“房地一体原则”。事实和理由详见本人于2017年11月提交的法律意见第二(四)点,不再赘述。

  (2)该土地在2009年经批准的实际容积率明明是为2.48,为什么评估机构设定为1.0?评估依据明显错误。

  根据怀化市检察院的侦查,张春翔等人已经在2010年的第一次评估时,在已经掌握诉争真实土地容积率的情况下故意不提供给评估机构,导致评估机构广东鑫光公司错误的适用1.0的容积率评估土地(而该土地的实际容积率为2.48),最终造成巨大评估数据差额(36914492.98元),使得当事人遭受特别巨大的经济利益损失。这是证明张春翔构成犯罪的有力证据,而怀化中院的第二次评估恰恰是第一次犯罪行为的继续和掩盖,现在反倒成了无罪证据。

  (3)2009年珠海市政府已经对基准地价重新核定,本案涉及土地的地价1037元每平米,而实际市场价要高得多。如果按照400多元每平米地价来计算,其依据又在哪里?恐怕当年慈利县的地价都不止这个价格吧?

  见:1、二补重报卷第10-11页的广东鑫光公司所长丁峰的询问笔录;2、56卷6-48页广东鑫光公司评估为7993939元;3、退补重报第3卷第210-251页湖南明信司法鉴定中心司法鉴定意见书。

  对于这样程序违法、实体违法一份孤证,慈利县人民法院有理由、有信心采信吗?

  三、该证据的收集程序违法,是否经过法定质证程序,也值得质疑

  (一)该证据的收集、提交程序违法,应属于无效证据,不得作为定案的依据

  该证据是人民法院和人民检察院的共同收集、调取证据后并交由人民检察院作为提起公诉的证据,我国现有的法律从未规定的这样的证据收集、提交方式。

  该行为违背了我国《宪法》关于人民法院和人民检察院独立行使职权的规定,也违反了《刑事诉讼法》关于人民法院和人民检察院分工负责、相互制约规定。

  该证据不应当由人民检察院向人民法院作为无罪证据提交,这明显违背人民检察院独立行使检察权的规定,也背离公诉人地位,没有履行控诉职能。

  同时,根据“法无授权不可为”原则,作为公权力的司法行为就属于违法,归于无效。

  基于以上规定和原则,该证据也应无效,不得作为定案的依据。

  (二)该证据是否经过法定质证过程,值得质疑

  从慈利县检察院和法院目前给我们反馈的情况来看,对于这份证据的效力和采信,检察院和法院其意见是一致的,即均认可其效力并作为张春翔没有造成损失的证据。也就意味着张春翔在执行判决、裁判滥用职权上就不构成犯罪。

  就此看来,该证据是否经过法定的质证程序、控辩双方的对抗过程,的确值得质疑。并且,还不通知我方参加旁听,我方连最后的社会监督权利都没有得到保障。对此,我方更有理由提出合理质疑。

  (三)而且,公诉机关在收集这份与侦查机关侦查方向以及完全形成证据锁链的有罪证据完全相反的、并作为无罪的核心、关键性证据问题上,竟然不告知并征求侦查机关的意见,绝对有违司法统一性和司法权威性。

  (四)据5月17日慈利县检察院和法院给我们反馈的情况,该证据虽然在湖南省高院的指令下重新作出的一份鉴定,但是实际上还是在本案被告人张春翔担任怀化中院执行局长时直接由该执行局委托所形成的评估结论,是第一次违法鉴定的继续延伸,也违背了省高院当时要求当事人共同参与鉴定过程的原意,根本不具有权威性和中立性,而且这份证据本应是进一步证明张春翔构成执行判决、裁判滥用职权罪有力证据,现在反倒成了证明其无罪的证据,这明显是张春翔为自己开脱、逃避法律责任作的一份无效证据,如果还能够被人民检察院作为无罪证据提起公诉、还能被被人民法院采信,这岂不是荒唐至极?司法的公信力和权威性何在?

  四、退一步假设,即使该证据合法有效、得到采信,张春翔执行判决、裁判滥用职权所造成银华公司的损失也至少是800万元,绝对不是10余万元

  (一)本案涉及的民事案件的被执行人是珠粤公司,但是根据银华公司与珠粤公司的合作协议、付款凭证以及人民法院的生效裁判文书等大量的证据,银华公司才是被执行土地及房屋的实际使用权人和所有人。

  假设银华对该土地和房屋没有任何权利,珠粤公司的损失有可能是10元万元(也假设该证据合法有效、得到采信);如果银华对该土地和房屋享有权利(前文已述),对银华公司来说则是至少800万元的损失。

  除非本案通过刑事判决解决民事权利问题,认定诉争土地及房屋直接归属珠粤公司,但是这明显超出了刑事审判的范围,属于越权行为。

  但是请注意,根据法律规定和审判规则,人民法院作出判决时应当采信已经生效的裁判文书证据,已经生效的裁判文书具有最高的证明效力。本案中,侦查机关调取的多份人民法院的生效裁判文书均认定银华公司是被执行土地及房屋的实际使用权人和所有人,这些生效的裁判文书应当被慈利县人民法院采信。

  (二)如果慈利县人民法院和检察院还是以登记的情形来认定被执行土地及房屋归属珠粤公司,不仅与前述生效的司法裁判文书冲突,也违反物权法的相关规定

  根据《物权法》第二十八条的规定,因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

  同时根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)第二条规定,当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人,请求确认其享有物权的,应予支持。第七条规定,人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。

  (三)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第八条规定,“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失,包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失,应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。

  根据该规定,本案自立案后至提起公诉前持续发生的经济损失高达数亿元,又何止10余万元?

  五、湖南明信司法鉴定中心司法鉴定意见书是本案在进入司法程序以后根据客观事实和依据、并由侦查机关即怀化市检察院委托所形成的合法、有效证据,其司法权威性和有效性应当得到尊重和采信

  该证据的形成时间是2013年,是作出的目的是用来处理民事争议的证据,与湖南明信司法鉴定中心司法鉴定意见书相比,后者的形成时间是最新的、程序合法、鉴定依据客观真实、是专门针对张春翔涉嫌执行判决、裁判滥用职权罪所造成经济损失的刑事鉴定结论,其司法权威性和证明力毋庸置疑,明显高于前者,应当得到慈利县人民法院的尊重和采信。

  六、张春翔违反法定程序评估、拍卖银华公司的土地及房屋,湖南省人民检察院和和怀化市人民检察院的意见是明确的、客观的,应当得到尊重(具体事实和理由详见本人于2017年11月提交的法律意见第六点,不再赘述。)

  综上所述,张春翔违反法定程序评估、拍卖银华公司的土地及房屋,其行为违法性和无效性应当被认定,达到法律效果和社会效果的统一,否则将会损害司法行为的公正性和权威性,并将严重损害被害人银华公司的重大经济利益,导致数亿元的国有资产的流失!

  本人作为银华公司的诉讼代理人的权利应当得到尊重,所提法律建议也得到慈利县人民法院和检察院的重视,合法合理的建议应当得到采纳!

  此致

  慈利县人民法院

  律师:马云波

  2018年5月18日

评论 (0 个评论)

facelist

您需要登录后才可以评论 登录 | 注册

返回顶部